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A família é o primeiro espaço de convívio de
qualquer indivíduo e tem papel fundamental na formação de um adulto
autônomo que possa tomar suas próprias decisões e formar sua própria
família, seja qual composição ela possa ter.
É na infância que o
indivíduo adquire bases morais, físicas, educacionais, psíquicas, ...
que passadas por seus pais irão forjar um adulto com toda a vivência
obtida nesta fase da vida.
A criança e o adolescente vivem um momento de sua vida chamada faixa etária vulnerável, pois são pessoas em desenvolvimento.
Nesta
fase da vida estão mais vulneráveis a diversas sensações e emoções,
que, quando vividas marcam para o resto de suas vidas, sejam elas boas
ou ruins.
Por isso, a previsão constitucional de proteção integral à criança e ao adolescente (art. 227 da CRFB/88),
momento da vida em que se tem mais direitos do que deveres, direitos
estes que devem ser garantidos ao menor através da família, sociedade,
Estado, etc.
Dentre os direitos dos indivíduos que se
encontram nesta faixa etária vulnerável se destaca um direito basilar
que é o direito à convivência familiar, que em uma de suas vertentes
passa pelo afeto, que se espera ser dado pelos pais aos filhos. Não é
possível a convivência familiar se não houver o afeto.
Contudo,
diante da dinamicidade da sociedade contemporânea e os vaporosos
relacionamentos conjugais, ou até mesmo aqueles que duram anos e se
findam com a transfiguração do sentimento de amor conjugal para o
extremo ódio geram, na maioria das vezes, consequências para os filhos
envolvidos no fim do relacionamento.
Então é neste momento e
diante deste vendaval de conflitos que os filhos são suprimidos do
citado direito basilar de convivência familiar, na medida em que o
genitor ou a genitora, a depender de quem deixa o lar conjugal e de qual
deles irá manter a guarda da criança, priva o filho do convívio paterno
ou materno, o que pode chegar ao ponto da ocorrência da uma alienação
parental, pratica esta abominável na legislação desde 2010, com edição
da Lei Federal nº 12.318, bem como rechaçada pelo Poder Judiciário.
Contudo, existe um “outro lado da moeda” que seria o abandono afetivo,
expressão utilizada no âmbito do Direito das Famílias para definir o
abandono praticado por aquele que possui dever de cuidado e proteção ao
filho.
A Ministra do Superior Tribunal de Justiça Nancy Andrighi,
em determinada oportunidade, ao julgar um caso de abandono afetivo que
chegou a 3ª Turma do Tribunal, citou a seguinte frase: “amar é
faculdade, cuidar é dever!”.
Com a ideia que se pode retirar
desta frase é que o Poder Judiciário tem se posicionado nas demandas que
lhe são apresentadas, sob o fundamento de que o descumprimento do
exercício do poder familiar que em seu extremo gera o abandono afetivo é
considerado um ilícito civil, inclusive, indenizável.
Contudo,
para que se caracterize o abandono afetivo e, consequentemente, o dever
de indenizar deve-se ter muito cuidado com a análise de sua ocorrência, à
semelhança do cuidado que se tem ao ser analisado um caso de alienação
parental que hoje chega ao Poder Judiciário.
Sendo assim, segundo
o jurista Rodrigo da Cunha Pereira, em sua obra sobre divórcio
apresenta três elementos mínimos que devem estar presentes para que seja
reconhecido o efetivo abandono, quais sejam 1. a existência de uma
ação ou omissão que se apresenta como ato ilícito: a conduta humana
culposa, ou até mesmo dolosa, exteriorizada pela ação e omissão do “pai”
ou da “mãe” ao negar o exercício da parentalidade, independentemente de
reconhecida nos registros públicos, merece censura social e jurídica.
Mesmo o genitor que paga alimentos pode ser penalizado, vez que este
dever não exclui os demais inerentes ao poder familiar; 2. a
ocorrência de um dano moral ou patrimonial causado à vítima pelo agente:
o dano ou prejuízo causado ao filho que foi atingido em seus atributos
mais louváveis, quais sejam, a moral, a honra, a dignidade, a reputação
social, muitas vezes compelido a viver situações vexatórias, além de não
ter podido usufruir da presença de um dos genitores e com ele conviver;
3. o nexo de causalidade entre o dano e a ação do agente: a
causalidade entre a conduta e o resultado, que é óbvia ao se detectar
que à medida que o “pai” ou a “mãe” repugna e afasta o reconhecimento do
filho, causa-lhe uma dor intensa, um sofrimento que foge à normalidade,
interferindo diretamente em seu comportamento psicológico e social[1].
Presentes os requisitos elencados, a conduta do abandonador poderá ser objeto de ação judicial indenizatória.
Ademais, um ponto que merece destaque é o entendimento firmado pela 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça sobre o prazo prescricional para propositura desta demanda judicial.
No julgamento realizado Superior Tribunal de Justiça[2]
se decidiu que nos casos em que a paternidade biológica seja conhecida
desde sempre, o prazo prescricional para demanda judicial para
reconhecimento do abandono afetivo e a consequente indenização em razão
da prática do ilícito é de 3 (três) anos e começa a fluir a partir da conquista da maioridade do filho, pretenso demandante, com base na previsão legal do art. 206, § 3º, V do Código Civil.
Ao
nosso entender essas demandas judiciais devem ser evitadas quando a
criança esteja em tenra idade, de modo que ainda não se perceba e não se
sinta, ao menos de maneira direta, a ocorrência do abandono. Deste
modo, entende-se que o genitor que detém a guarda somente deva promover a
aludida demanda no final da adolescência, quando a formação estrutural
do filho já esteja completa, ou, até mesmo que aguarde a maioridade do
filho para que ele decida por levar ou não a situação vivenciada para
ser tutelada pelo Estado.
Os casos de abandono afetivo somente
devem ser levados ao Judiciário em casos extremos, pois o ideal é que a
criança e o adolescente possam ter o convívio familiar com ambos os
genitores, ainda que estes não possuam mais um relacionamento conjugal
ou amoroso, na medida em que este convívio familiar contribui para um
crescimento mais completo da criança.
Desta maneira, o genitor
que possua guarda e perceba que há um distanciamento por parte do outro
em relação ao filho deve fomentar o convívio, de modo que a depender da
idade solicitar que a própria criança ou adolescente busque contato com o
genitor, ainda que à distância, utilizando-se de ferramentas digitais
existentes na atualidade, quando o convívio pessoal não for possível em
razão de distância espacial.
Por fim, vale destacar que as
demandas reparatórias em decorrência do abandono afetivo por um dos pais
somente deve ser levado ao Judiciário em situações de total abandono,
após esgotadas todas as possibilidades de convívio e quando houver
efetivamente um dano moral que atinjam a honra, reputação ou que cause
transtornos psíquicos ao filho.
[1] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Divórcio: teoria e prática. 5ª edição. Saraiva, São Paulo, 2016, p. 169.
[2] Recurso Especial (REsp) 1298576/RJ, DJe 06/09/2012
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